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153 ad art. 32). d. Inadéquation à la sous-traitance Dans le cadre du contrat d'entreprise, les parties ont souvent invoqué la représentation directe afin de justifier l'existence d'une relation contractuelle entre sous-traitant et maître de l'ouvrage. Ainsi, la jurisprudence a parfois eu l'occasion d'examiner si la représentation directe était adaptée aux impératifs de la sous-traitance 20• En principe, cependant, représentation directe et sous-traitance doivent s'exclure. En effet, l'entrepreneur général qui confie des travaux à des sous-traitants agit en son propre nom et non en celui du maître de l'ouvrage, et cela pour deux raisons au moins. D'une part, l'entrepreneur général entend mener seul la conduite des travaux, ce qui suppose qu'il est titulaire de tous les droits, notamment formateurs, attachés au contrat. La représentation directe - Le contrat de sous-traitance en droit suisse : limites du principe. D'autre part, il réalise un bénéfice sur l'opération de sous-traitance, correspondant à la différence de prix du travail facturé par le sous-traitant et de celui qu'il fera payer au maître de l'ouvrage.
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Un écart de prix des ouvrages n'est pas possible dans le cadre de la représentation directe, étant donné qu'il n'existe alors qu'un seul contrat portant sur un ouvrage déterminé doté d'un prix fixe. Par ailleurs, l'exigence de publicité de la représentation directe (agir au nom d'autrui) s'accom-mode mal des buts de la sous-traitance. Dans cette dernière, il arrive que l'entrepreneur général ne dévoile ni au maître, ni au sous-traitant qu'il n'est que l'intermédiaire d'une opération de sous-contrat. Dans ces circonstances, la représentation directe ne peut produire ses effets que lorsqu'il est indifférent au sous-traitant ou au maître de l'ouvrage de connaître son cocontractant (art. 2infine CO). Or, on conçoit mal une telle indifférence dans un rapport de sous-traitance. Pour le sous-traitant, il n'est pas indifférent d'être lié à une personne solva-ble21; quant au maître, il lui importe de savoir contre qui il pourra exercer les droits dérivant du contrat d'entreprise. Responsabilité solidaire. Au surplus, la position du maître peut s'avérer dangereuse dans la mesure où l'entre-20 Refusant la qualité de représentant direct à l'entrepreneur général: A TF 97 (1971) II 66; Tribunal cantonal Valais, 20.
399 CO), mais pas l'inverse. Il peut également édicter des directives à l'encontre d'un tiers ou révoquer le mandat. Le substitut peut par contre opposer au donneur d'ordre toutes les exceptions que le mandataire aura levées à son encontre. Exécution conforme aux directives Dans la mesure où le donneur d'ordre a remis au mandataire des directives ou des instructions, le mandataire ne peut s'en écarter que si, selon les circonstances, la demande d'une autorisation est impossible et si l'on peut supposer que le donneur d'ordre la lui aurait accordée s'il avait eu connaissance de la situation. Si les directives sont inappropriées par rapport au but poursuivi, le mandataire doit en faire part au donneur d'ordre. Si le mandataire s'est écarté des directives reçues au détriment du donneur d'ordre sans que les conditions requises à cet effet soient applicables, le mandat n'est considéré comme accompli que si le mandataire en assume le préjudice (voir l'art. Contrat de sous traitance suisse au. 397 CO). Recommandations de produits