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D'autre part, l'acheteur devra indiquer au candidat le motif précis d'irrégularité et lui octroyer un délai raisonnable et adapté à l'étendu des éléments à corriger. L'acheteur devra faire preuve de vigilance et indiquer au candidat que la modification de son offre doit uniquement porter sur les éléments d'irrégularité mentionnés. En aucun cas cet échange sera l'occasion pour le candidat d'améliorer son offre. Aussi, l'acheteur veillera à lever toute suspicion quant au caractère potentiellement anormalement bas de l'offre qu'il entend régulariser. En effet, le code interdit toute régularisation en cas d'offre anormalement basse. Enfin, et c'est sans doute là le point le plus délicat pour l'acheteur: la régularisation de l'offre devra s'accommoder du principe d'intangibilité des offres. Le point sur le principe de l’intangibilité des offres | Légibase Commande publique. En d'autres termes, elle ne pourra avoir pour effet de modifier les caractéristiques substantielles de l'offre. En effet, elle ne peut permettre au candidat de présenter une nouvelle offre ou de changer les termes de celle-ci de telle sorte que son économie générale soit bouleversée.
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Cependant, la Cour tempère ce positionnement en soulignant que « l'exigence d'identité juridique et matérielle […] peut être tempérée afin d'assurer, dans une procédure négociée, une concurrence suffisante ». Elle admet ainsi par exception qu'il soit porté atteinte à l'intangibilité de l'identité d'un candidat si les deux conditions suivantes sont réunies: ► l'opérateur économique qui se substitue au groupement satisfait seul aux exigences relatives aux capacités des candidats définies par l'entité adjudicatrice dans les documents de la consultation et, ► la substitution opérée n'entraîne pas une détérioration de la situation concurrentielle des autres soumissionnaires. Dans ces conditions, et pour préserver une situation concurrentielle 4) L'entité adjudicatrice avait souhaité un minimum de quatre candidats en lice dans le cadre de cette procédure., l'entité adjudicatrice a pu, sans violer le principe d'égalité, autoriser « l'un des deux opérateurs économiques qui faisaient partie d'un groupement d'entreprises ayant été, en tant que tel, invité à soumissionner par cette entité à se substituer à ce groupement à la suite de la dissolution de celui‑ci et à participer, en son nom propre, à la procédure négociée d'attribution d'un marché public ».
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Ainsi, lorsque les irrégularités constatées sont manifestement trop importantes, la régularisation ne saurait être autorisée*. Cette condition place ainsi régulièrement l'acheteur face au difficile problème de la définition du caractère « substantiel » de la régularisation envisagée, qu'il doit donc effectuer « au cas par cas » au risque quelque fois d'adopter des positions divergentes sur différents dossiers. Intangibilité des offres les. Elle interroge également sur les problèmes d'effet de seuil et les éventuels risque d'entorse au principe d'égalité de traitement: si l'acheteur accepte de régulariser un bordereau de prix dans lequel 10% des prix sont manquants, quel est finalement le pourcentage à ne pas dépasser? A noter que ces conditions trouvent également à s'appliquer dans le cadre d'une régularisation effectuée dans le cadre de négociation et rendent ainsi le procédé très délicat à manier. En effet, si la négociation conduit souvent à des modifications substantielles de la qualité (financière ou technique) des offres des candidats, elle ne devra pas conduire à corriger une irrégularité trop importante.
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En revanche, un grand nombre de chercheurs anglophones distinguent à côté de la composante physique de l'intangibilité une composante mentale. […] "Intangible" est l'un de ces nombreux mots de la langue française dont l'usage commun a détourné le sens. Dans le langage courant, "intangible" est utilisé comme l'antonyme de "tangible", et signifie impalpable, inaccessible au sens du toucher. Intangibilité - Définition du glossaire. Néanmoins, en référence à l'origine latine de ce mot, "intangible" signifie "qui doit rester intact, sacré, inviolable" (Larousse, 2000). Un principe intangible est donc un principe qui ne peut pas être changé, qui est immuable […] Si l'intangibilité physique est faible par nature (mais pas nécessairement nulle, car toutes les composantes d'un produit – par exemple un microprocesseur informatique – ne sont pas immédiatement palpables ou visualisables), l'intangibilité mentale peut être importante. "Tangibiliser" un produit a donc du sens. Ainsi, un médicament pourrait présenter un niveau d'intangibilité mentale élevé.
Une libre faculté: oui, mais attention au motif d'irrégularité Le juge administratif a plusieurs fois rappelé que l'acheteur restait libre de permettre aux candidats de régulariser leur offre. Cependant, les objectifs de simplification des marchés publics semblent conduire le juge à regarder avec plus de fermeté les motifs conduisant un acheteur à déclarer une offre irrégulière et donc, à l'écarter en l'absence de régularisation. Ainsi, dans un arrêt du 16 avril 2018, le Conseil d'Etat a considéré qu'une erreur de version quant au bordereau des prix remis par un candidat n'était pas d'une nature suffisante pour permettre à l'acheteur de déclarer l'offre irrégulière. Intangibilité des offres un. Par conséquent, si le refus de régularisation ne saurait être soulevé, le motif d'irrégularité devra être solidement étayé pour éviter tout risque juridique. * Une réponse ministérielle (question n°10814, JO AN, 13 novembre 2018, page 10222) précise la notion de « caractéristiques substantielles des offres » en donnant des exemples, à savoir « des erreurs matérielles, l'incomplétude d'un bordereau de prix unitaire ou encore lorsque ne sont pas renseignés dans l'AE les délais d'exécution figurant dans un planning annexé à l'offre.
Une position intéressant certains candidats. Question écrite n° 00527 de M. Bernard Piras JO Sénat du 16/07/2009 - Attribution du marché dans le cadre de la procédure d'appel d'offres des collectivités territoriales par la commission d'appel d'offres.