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Le droit positif (positif = qui est posé, qui se fonde sur les faits), puisqu'il désigne les législations effectives, varie selon les contextes, la société, les régions, et est institué par les hommes. Le droit positif ainsi théorisé prend son essor avec Hans Kelsen (1881-1973), bien que ce dernier conteste en être le représentant dans son ouvrage en 1962. Contestation du droit positif 1. « La loi vraie est la raison juste en accord avec la Nature; elle est d'application universelle, invariable et éternelle. » La première partie de cette citation de Cicéron dans (entre 54 et51) postule la légitimité de la loi grâce à la Nature, la seconde partie s'oppose au droit positif quant à son instabilité et sa versatilité: ici la loi doit être la même partout et en tout temps. Spinoza rappelle que le droit positif ne peut se passer du droit naturel: « Les poissons sont déterminés, de par leur nature, à nager et les plus gros à manger les petits; en conséquence, les poissons sont maîtres de l'eau et les plus gros mangent les petits, en vertu d'un droit naturel souverain.
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Le sujet a en effet été propice à la réflexion et les théories s'y rapportant nombreuses. On remarque plusieurs étapes dans l'évolution de la pensée de la nature du droit: après la domination du champ de la philosophie juridique par les thèses du droit naturel, le mouvement de codification du XIXème siècle et le culte de la loi moderne ont laissé sa place au droit positif. Cependant, on peut se demander si ce manichéisme est toujours légitime aujourd'hui. Les récentes questions posées au sujet de la place que doit tenir la morale dans le droit par exemple amènent à s'interroger sur la possible conciliation entre droit naturel et droit positif au sein du système juridique moderne. Bref, faut-il opposer droit naturel et droit positif? Bien qu'opposés par définition (I), droit naturel et droit positif sont liés sinon complémentaires au sein de l'édifice juridique contemporain (II). Sommaire Droit naturel et droit positif sont deux doctrines opposées du droit Droit naturel et droit positif opposent deux sources du droit Droit naturel et droit positif opposent deux natures et deux fins du droit Droit naturel et droit positif sont cependant conciliables et unis au sein du système juridique moderne Le droit positif impose sa marque sur le système juridique De la même façon que le droit naturel Extraits [... ] Cependant, on peut se demander si ce manichéisme est toujours légitime aujourd'hui.
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Si l'instrument qui incorpore le droit naturel, il s'impose aux divers pays. La COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L'HOMME peut condamner une disposition d'un droit positif national comme contraire à une disposition de la convention mais sans faire référence au droit naturel.
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Le droit naturel se fonde sur la nature humaine, laquelle, en tant qu'elle possède des caractéristiques universelles, peut légitimement revendiquer des droits qui ne dépendent aucunement des circonstances. Cette approche universaliste du droit a des conséquences morales. En effet, certaines actions doivent pouvoir être jugées mauvaises, quelle que soit la société dans laquelle elles sont commises. Le droit naturel tend donc vers un idéal moral. Plutôt que de s'interroger si une action est légale, il se demande si elle est légitime. Il établit des lois fondamentales auxquelles le droit positif doit se référer. Le droit naturel n'est pas le droit de la nature « Le droit de la nature est [... ] l'existence de la force brutale et le domaine où prévaut la violence; un état de nature est un état où règnent la brutalité et l'injustice, sur lequel on ne saurait rien dire de mieux que: il faut en sortir. La société, au contraire, est la condition où le droit se réalise; ce qu'il faut restreindre et sacrifier c'est précisément l'arbitraire, et la violence de l'état de nature » Hegel, Précis de l'Encyclopédie des sciences philosophiques.
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50 Ce qui est en fait désigne ce qui est réellement, ce qui existe ici et maintenant. Ce qui est en droit relève de la règle: c'est ce qui devrait, suivant la règle établie, se passer de telle ou telle manière. Le fait ne fait pas droit: il ne doit pas dicter les valeurs. Mais celles-ci ne peuvent ignorer les contraintes de la réalité sinon ce qui est en droit devient un idéal inapplicable. Par exemple, de ce que les hommes ne sont pas égaux en fait (certains naissent handicapés ou orphelins ou dans un milieu défavorisé, …), on ne peut tirer argument pour dire qu'ils ne doivent pas l'être en droit. Sur le même sujet Bac philo 5 min Une culture peut-elle être porteuse de valeurs universelles? 10 mai 2022 Analyse des termes du sujet « Une culture » Ensemble de faits, de valeurs relatifs à un lieu et à une époque, civilisation, partie de la culture, contraire à la nature. « peut-elle » Possibilité de fait? De droit? Est-ce une prétention légitime? « porteuse » Constituée de, productrice, exportatrice.