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Une convention de preuve a pour finalité de permettre aux parties d'aménager la manière dont elles vont démontrer les droits qu'elles peuvent être amenées à invoquer l'une contre l'autre, spécialement lors d'une procédure judiciaire. Reconnaissance légale des conventions de preuve Après le célèbre arrêt Crédicas du 8 novembre 1989 et dans la continuité de la loi du 13 mars 2000, le nouveau Code civil (en vigueur au 1er octobre 2016) consacre légalement ces conventions sur la preuve de création prétorienne. L'article 1368 du Code civil dispose: " A défaut de dispositions ou de conventions contraires, le juge règle les conflits de preuve par écrit en déterminant par tout moyen le titre le plus vraisemblable ". Cet article écarte le pouvoir d'appréciation du juge pour déterminer lequel des actes l'emporte, lorsqu'il existe une convention de preuve. Elles trouvent toutefois leurs limites dans l'office du juge. La convention ne saurait, en effet, attribuer la plénitude de la force probante au procédé de preuve élu.
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Une convention de preuve peut donc être définie entre les parties, mais elle doit être équilibrée. En cas de contentieux, le juge prend en compte prioritairement la convention de preuve. En l'absence de convention de preuve, les éléments produits à titre de preuve (dossier d'enregistrement, signature électronique, cachet électronique, traçabilité…) ne perdent pas leur valeur, mais le juge appliquera le droit général ou le droit spécifique au domaine concerné pour fonder sa décision souveraine. Qu'inclure dans la convention de preuve? Une convention de preuve est classiquement constituée de plusieurs parties complémentaires. Le dossier de preuve Le dossier de preuve reprend l'essentiel de l'étude juridique amont: présentation du contexte; pourquoi il est légitime de dématérialiser le service / le document; sur quel fondement juridique les choix d'implémentation ont été réalisés; démonstration de la conformité du recours à la signature électronique; démonstration que les documents signés électroniquement sont opposables aux parties.
Le rôle de la convention de preuve Une convention de preuve est un ensemble de règles, sur lesquelles des parties à un contrat se mettent d'accord, dans le but d'organiser par avance la façon dont seront réglés, à l'amiable ou devant les tribunaux, d'éventuels conflits portant sur la valeur probatoire des écrits. L'objectif de la convention de preuve est donc de réduire le risque juridique lié à la dématérialisation. Quel en est le fondement juridique? La convention de preuve est prévue par les articles 1356 et 1368 du Code Civil: Code Civil Article 1356 Les contrats sur la preuve sont valables lorsqu'ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition. Néanmoins, ils ne peuvent contredire les présomptions irréfragables établies par la loi, ni modifier la foi attachée à l'aveu ou au serment. Ils ne peuvent davantage établir au profit de l'une des parties une présomption irréfragable. Code Civil Article 1368 A défaut de dispositions ou de conventions contraires, le juge règle les conflits de preuve par écrit en déterminant par tout moyen le titre le plus vraisemblable.
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Ainsi, même pour des droits dont les parties ont la libre disposition, il existe une limite à la rédaction de la convention de preuve: chaque partie doit toujours pouvoir rapporter une preuve contraire même si, comme en l'espèce, les deux parties sont des professionnels (B2B). Comment rédiger une telle clause? Pour les litiges avec un consommateur, la situation est claire. L'article R. 212-1 du Code de la consommation énonce: "Dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions des premier et quatrième alinéas de l'article L. 212-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de: […] 8° Reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au consommateur;[…] 12° Imposer au consommateur la charge de la preuve, qui, en application du droit applicable, devrait incomber normalement à l'autre partie au contrat". De même, depuis la réforme du droit des contrats dans le code civil pour les contrats d'adhésion (notamment ceux conclus entre professionnels), si le juge considère qu'une telle clause crée un déséquilibre significatif, elle sera réputée non écrite (art.
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Au sens de l'article 1367 du Code civil, la signature est électronique consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. A- Définitions: Signature électronique: Procédé fiable d'identification garantissant un lien avec l'acte auquel il s'attache (art. 1367 al. 2 du Code civil). La signature électronique manifeste le consentement du signataire aux obligations qui découlent de cet acte. OTP « One Time password »: Mot de passe à usage unique (code d'authentification) Authentification: L'authentification est la méthode permettant de garantir qu'une caractéristique revendiquée par une entité ou une personne est correcte. Authentification à double facteur: L'authentification à double facteurs « 2FA » est le processus d'authentification qui repose sur la combinaison de deux des facteurs d'authentification parmi les trois facteurs (connaissance, possession, inhérence).
Le règlement Eidas prévoit 3 types de signatures: La signature simple, qui ne permet pas d'identifier le signataire de manière certaine La signature avancée, qui utilise un procédé d'identification du signataire (code sms et/ou vérification de la pièce d'identité) La signature qualifiée, qui permet d'identifier le signataire de manière certaine. Selon l'article 1367 du Code Civil, Lorsque [la signature] est électronique, elle consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Seule la signature qualifiée au sens du règlement Eidas bénéficie de cette présomption de fiabilité. Elle nécessite une identification du signataire en face à face, ce qui n'est ni le cas de la signature qui permet d'authentifier le signataire avec un code envoyé par sms, ni le cas de la signature avec téléchargement de la pièce d'identité du signataire qui sont des signatures « avancées ».