Intangibilité Des Offres – Trois Questions À Sandrine De Bruyne, Directrice De La Rédaction Et De La Marque Maison Créative | Unionpresse.Fr
Le principe de l'intangibilité des offres, très important et pratiqué de facto par les acheteurs publics en appel d'offres et en marché à procédure adaptée, reste cependant peu abordé par la doctrine. L'intangibilité est définie par le Littré comme étant ce qui doit rester hors de toute atteinte, ce qui doit rester intact. Après avoir étudié la défintion de ce principe en droit des marchés publics (1), nous aborderons ses infléchissements (2) et ses limites (3).
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Une libre faculté: oui, mais attention au motif d'irrégularité Le juge administratif a plusieurs fois rappelé que l'acheteur restait libre de permettre aux candidats de régulariser leur offre. Cependant, les objectifs de simplification des marchés publics semblent conduire le juge à regarder avec plus de fermeté les motifs conduisant un acheteur à déclarer une offre irrégulière et donc, à l'écarter en l'absence de régularisation. Ainsi, dans un arrêt du 16 avril 2018, le Conseil d'Etat a considéré qu'une erreur de version quant au bordereau des prix remis par un candidat n'était pas d'une nature suffisante pour permettre à l'acheteur de déclarer l'offre irrégulière. Par conséquent, si le refus de régularisation ne saurait être soulevé, le motif d'irrégularité devra être solidement étayé pour éviter tout risque juridique. * Une réponse ministérielle (question n°10814, JO AN, 13 novembre 2018, page 10222) précise la notion de « caractéristiques substantielles des offres » en donnant des exemples, à savoir « des erreurs matérielles, l'incomplétude d'un bordereau de prix unitaire ou encore lorsque ne sont pas renseignés dans l'AE les délais d'exécution figurant dans un planning annexé à l'offre.
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Cette faculté de régularisation reste néanmoins strictement encadrée. Le décret du 25 mars 2016 prévoit désormais la possibilité pour les candidats de régulariser leurs offres dans le cadre de l'ensemble des procédures. Cependant, l'étendue de cette faculté varie selon que la procédure implique ou non une phase de négociation. D'une part, dans le cadre des procédures d'appel d'offres et des procédures adaptées sans négociation, la régularisation des seules offres irrégulières, c'est-à-dire ne respectant pas les exigences formulées dans les documents de la consultation peut être demandée aux candidats entre la remise des offres et le choix du titulaire. En revanche, d'autres irrégularités restent hors du champ de la régularisation. C'est le cas des offres inacceptables, c'est-à-dire celles dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public. La régularisation s'apparenterait en effet alors à une négociation, qui reste interdite pour ces deux procédures. La régularisation est également interdite pour les offres inappropriées, à savoir « sans rapport avec le marché public parce (…) manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l'acheteur ».
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Le candidat à un marché public peut rectifier une erreur purement matérielle contenue dans son offre si cette erreur est telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi. Le Conseil d'État précise que le principe selon lequel, en procédure d'appel d'offres, il ne peut y avoir de négociation avec les candidats, ne s'oppose pas à ce que ces derniers rectifient une erreur purement matérielle contenue dans leur offre si cette erreur est d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi. En l'espèce, un groupement d'entreprises avait été candidat à un marché lancé par...
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; ► Ensuite, l'article 45 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics prévoit qu'en cas d'opération de restructuration de société (rachat, fusion ou acquisition) ou si le groupement apporte la preuve qu'un de ses membres se trouve dans l'impossibilité d'accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait, il peut être autorisé par l'acheteur à présenter de nouveaux membres du groupement ou des sous-traitants pour pallier ces défaillances. Si des exceptions au principe d'identité entre la personne du candidat, le soumissionnaire et l'attributaire du contrat sont admises, leur portée reste en l'état limitée. Reste à savoir si le juge français ferait application d'un principe générique admettant, même sans texte, la modification de la composition d'un groupement candidat dans des conditions respectant le jeu concurrentiel comme l'égal traitement des candidats. References
n° C‑57/01.
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