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N'y a-t-il pas dans la position exprimée à travers les trois avis précités de la juridiction suprême un risque de sanction au visa de l'article 6§1 de la CESDH? L'avenir le précisera peut-être pour les plus opiniâtres des plaideurs qui saisiront la juridiction européenne sur ce thème. Au-delà, le défaut relevé dans la déclaration d'appel est-il seulement sanctionné par une nullité de forme? La Cour de cassation a-t-elle strictement enfermé dans le seul cadre des dispositions de l'article 112 le 4° de l'article 901, ou existe-t-il encore d'autres chausse-trappes pour l'appelant qui n'aurait pas complété avec suffisamment de précision sa déclaration d'appel? L'article 562 du Code de procédure civile, modifié également par le décret du 6 mai 2017, dispose désormais que « l'appel défère à la Cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent. ». Cet article ne prévoit plus comme auparavant que « la dévolution s'opère pour le tout lorsque l'appel n'est pas limité à certains chefs ».
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Cette modification permet ainsi à l'appelant de joindre une annexe à la déclaration d'appel dans le cas où cela s'avérerait nécessaire. Toutefois, l'article 901 ne précise pas si l'annexe ne peut être jointe qu' « en cas d'empêchement d'ordre technique », tel que décidé par la Cour de cassation. Il n'y a également aucune indication sur ce que doit contenir l'annexe. L'arrêté du 25 février 2022 modifie quant à lui les articles 3 et 4 de l'arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication par voie électronique en matière civile devant les cours d'appel: Aux termes de l'article 3, il est nécessaire de faire figurer dans la déclaration d'appel remise par voie électronique, les mentions des alinéas 1 à 4 du Code de procédure civile. En cas de contradiction, ces mentions prévalent sur celles de l'annexe jointe à la déclaration d'appel. L'article 3 tranche également la question de la contradiction entre la déclaration d'appel et l'annexe: les mentions de la déclaration d'appel prévalent sur celles de l'annexe.
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De ce point de vue, la modification de l'article 901 n'apporte aucune valeur ajoutée à la pratique. De surcroit, alors qu'on espérait une simplification de l'acte d'appel, il n'en est rien. Les textes mettent de nouvelles obligations à la charge de l'appelant: là où la circulaire du 4 août 2017 prise pour l'application du décret du 6 mai 2017 n'instaurait qu'une faculté pour l'appelant de renvoyer, le cas échéant, à l'annexe jointe à sa déclaration d'appel, désormais l'article 4 de l'arrêté du 20 mai 2020 instaure une véritable obligation à ce titre: "Lorsqu'un document doit être joint à un acte, ledit acte renvoie expressément à ce document". Aussi, après avoir complété les mentions prévues aux 1° à 4° de l'article 901, l'appelant devra spécifier expressément, en pied du formulaire de déclaration d'appel, que l'acte d'appel renvoie à une annexe, le cas échéant. A défaut de renvoi, on peut s'attendre à ce qu'il soit jugé que l'annexe ne fait pas corps avec la déclaration d'appel, et que l'effet dévolutif n'a pas opéré.
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Il s'agit d'abord d'une nullité de forme relevant du régime des exceptions de procédure telles que visées aux articles 112 et suivants du Code de procédure civile. Il faudra donc que le conseiller de la mise en état soit saisi d'une demande de nullité de la déclaration d'appel par la partie intimée et cette demande devra être formée non seulement In limine litis, mais encore en excipant d'un grief tiré du manquement observé. Aux termes de trois avis du 20 décembre 2017, la Cour de cassation a confirmé cette interprétation (avis n°17019, 17020 et 17021). Mais à travers ces trois avis, la Cour de cassation a apporté une précision importante quant aux possibilités de régularisation d'un acte d'appel incomplet par un second acte d'appel effectué pour autant que le délai d'appel n'ait pas expiré. Le texte de l'article 115 du Code de procédure civile admet cette régularisation, pour autant qu'aucune forclusion ne soit intervenue, et que la régularisation ne laisse subsister aucun grief. Cependant, ce texte n'apporte aucune précision et ne donne aucune contrainte quant au moment où cette régularisation doit intervenir en l'absence de forclusion tenant notamment à l'expiration du délai de recours.
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Un décret n° 2022-245 du 25 février 2022, accompagné d'un arrêté du même jour modifiant la procédure d'appel en matière civile, précise que la déclaration d'appel peut comporter une annexe. Conseils de rédaction de cette déclaration d'appel nouvelle version. Après la décision de la Cour de cassation du 13 janvier 2022 (Civ. 2 e, 13 janv. 2022, n° 20-17. 516, Dalloz actualité, 20 janv. 2022, obs. R. Laffly; D. 2022. 325, note M. Barba; AJ fam. 63, obs. F. Eudier et D. D'Ambra) selon laquelle un appel formé par une déclaration d'appel qui ne contient pas, dans le fichier XML lui-même (l'avantage de ce type de fichier est qu'il fait l'objet d'un traitement automatisé par l'application informatique du greffe de la cour d'appel), l'énoncé des chefs du jugement expressément critiqués jusqu'à hauteur de 4 080 caractères, éventuellement complété par un fichier PDF, ne produit aucun effet dévolutif, une réforme est intervenue.
L'attention du greffe et de la partie adverse sur l'existence de la pièce jointe pourra opportunément être attirée par la mention de son existence dans la déclaration d'appel". Certaines Cours d'appel [2], puis la Cour de cassation, ont jugé que l 'appelant ne peut recourir à l'annexe qu'en raison d'un empêchement technique, en l'occurence l'hypothèse où les chefs du jugement critiqué à rappeler excèderaient les 4080 caractères. Selon cette jurisprudence, seul l'acte d'appel opère la dévolution des chefs critiqués du jugement, peu important les mentions figurant sur le fichier joint à l'acte d'appel, lequel, en l'absence d'empêchement technique, n'est pas de nature à opérer dévolution. Dans le prolongement de ces décisions, un décret n° 2022 du 25 février 2022 et un arrêté du même jour, ont été publiés. Diverses dispositions ont été instaurées, notamment quant à la question de l'extension du recours à la médiation. Il a également été annoncé que ces textes tendaient à répondre à l'obligation de recourir ou non à une annexe lors de la formalisation de l'acte d'appel.
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